Защита по уголовным делам о взятках

Статьи 290 УК РФ (получение взятки), 291 УК РФ (дача взятки), 291.1 УК РФ (посредничество во взяточничестве) относятся к преступлениям коррупционной направленности, борьба с которыми за последние годы приобрела широкий размах. Уголовные дела возбуждаются в отношении, как простых учителей и врачей, так и лиц, занимающих высокие должности в государстве - губернаторы, меры городов, чиновники федерального уровня власти.

Однако объявленная государством борьба с коррупцией породила и злоупотребления при возбуждении уголовных дел и их расследовании. Это связано, прежде всего, с тем, что оперативные службы и следственные органы, взяв, что называется, под козырек, в целях улучшения статистических показателей, стараются показать свою «положительную» работу в этом направлении и без каких-либо стеснений прибегают к злоупотреблениям в виде совершения провокаций преступлений либо создания искусственного объема обвинений, привлекая лиц к уголовной ответственности по статьям коррупционной направленности, тогда как в их действиях присутствует менее тяжкий состав преступления, не имеющей отношения к коррупции.

Адвокаты МГКА «Фомин и партнеры» обладают профессиональными качествами и навыками по противостоянию обвинениям в совершении преступлений коррупционной направленности.

Адвокаты коллегии в совершенстве владеют проблемами доказывания, вопросами допустимости доказательств, методами и способами защиты по этой категории дел, а также вопросами квалификации, отграничения состава получения взятки от других преступлений.

Многие методы и способы защиты были успешно внедрены адвокатами коллегии в судебных процессах при защите лиц, привлекаемых к уголовной ответственности по ст. ст. 290, 291, 291.1 УК РФ. В связи с чем такие методы и способы защиты, после их апробирования в судебных процессах, не вызвали сопротивления со стороны представителей стороны обвинения и судов. Это касается, прежде всего, вопросов переквалификации обвинения со ст. 290 УК РФ (получение взятки) на ст.159 УК РФ (мошенничество).

Особую гордость МГКА «Фомин и партнеры» вызывают наши собственные разработки методов по доказыванию совершения оперативными службами провокации преступлений.

Несмотря на то, что в деятельности правоохранительных органах существует такое явление как провокация, в уголовном праве России до сих пор отсутствует определение «провокации преступления», которое было бы закреплено в Общей части УК РФ и относилось бы к обстоятельствам, исключающим преступность деяния в действиях жертвы провокации и которое бы способствовало освобождению от уголовной ответственности лиц, спровоцированных на совершение тех или иных противоправных действий.

В УК РФ существует норма (ст. 304 УК РФ), которая предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, диспозиция которой указывает на такие признаки провокации, как попытка передачи денег лицу без согласия последнего в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Эта норма является специальной и направлена на защиту интересов должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях.

Однако, оперативные службы научились обходить эту норму закона и выработали уже целые схемы провокационных действий и привлечения жертв провокации к уголовной ответственности. Привлечь оперативных сотрудников за организацию и исполнение провокации по этой категории дел практически невозможно.

Что же является провокацией преступления?

Что представляют собой действия должностных лиц правоохранительных органов, которые направлены на провокацию преступления?

Первично провокацию преступления можно охарактеризовать, как деятельность, направленную на моделирование такого поведения лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью создания искусственных доказательств обвинения.

Моделирование поведения лица при провокации означает создание должностными лицами правоохранительных органов модели преступного деяния и ее искусственное воспроизведение в реальной жизненной ситуации с целью создания условий для проявления конкретного поведения жертвы провокации.

Внешние признаки преступления при провокации означают имитацию самого преступления, т.е. проведение ложного оперативного мероприятия, под которым скрываются истинные цели оперативных служб.

Моделирование и имитация при провокации тесно переплетаются друг с другом и неразрывно связаны между собой.

Эти два признака провокации приводят к выявлению созданной искусственной модели преступления, воплощенной в реальной жизненной ситуации в отношении жертвы провокации.

Провокация может воплощаться как в форме пассивного поведения, так и в форме активных действий оперативных служб. Последнее представляет собой специальный вид завуалированного подстрекательства. При этом такой вид подстрекательства в определенных ситуациях связан с привлечением гражданских лиц и их использование в роли агентов оперативных служб.

В этих случаях провокация преступления имеет место тогда, когда нет оснований полагать, что преступление было бы совершено без какого-либо вмешательства оперативных служб и что именно действия их тайного агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

При этом действия тайного агента должны носить настойчивый и понуждающий характер, и, как следствие, такие действия должны привести к наличию и формированию внутреннего побуждения жертвы провокации на совершение противоправного деяния.

***Приговором Ивнянского районного суда Белгородской области от 19.11.2013г. К. была оправдана по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.

Согласно приговору суда участковый врач-терапевт терапевтического кабинета поликлиники К. была оправдана по обвинению в получении 20 мая 2013 года от Б. 2500 рублей в качестве взятки за оформление листка нетрудоспособности.

Апелляционным определением судебной коллеги по уголовным делам Белгородского областного суда от 10.01.2014 г. приговор был признан законным и обоснованным по следующим основаниям.

Разрешая вопрос о провокации преступления и правомерности оправдания К. по предъявленному ей обвинению, апелляционная инстанция констатирует следующее.

Провокация преступления являет собой ситуацию, в которой (применительно к рассматриваемому случаю) сотрудники правоохранительных органов (или их агенты) не ограничились "пассивным" расследованием преступной деятельности, а оказали на подозреваемого такое влияние, которое обусловило совершение преступления и при отсутствии которого данное преступление не было бы совершено.

Выясняя, ограничились ли сотрудники полиции "пассивным" расследованием, апелляционная инстанция соглашается с выводом суда об очевидной дефектности проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно материалам дела, К. криминального прошлого не имеет, работает врачом общей практики (семейным врачом), характеризуется положительно, пользуется авторитетом у коллег и населения района.

Таким образом, объективным данных о том, что до случившегося К. занималась противоправной деятельностью, материалы уголовного дела не содержат.

По свидетельству Б., 16 мая 2013 года она с недомоганием обратилась в регистратуру поликлиники, откуда она была направлена на прием к врачу-терапевту К. Врачу она пояснила, что нужен листок нетрудоспособности, поскольку ей нездоровится и необходимо разрешить личные вопросы, а работодатель не отпускает. Произведя ее осмотр, и описав имеющееся у нее заболевание, врач К. пояснила, что может выписать ей листок нетрудоспособности на 5 дней – до 20 мая 2013 года. Она задала врачу вопрос, должна ли она ей что-либо за это. На это К. спросила, устраивает ли ее сумма из расчета 500 рублей за день, на что она ответила согласием. Условившись встретиться 20 мая 2013г., Б. ушла.

Далее, Б. поясняет, что, осознав незаконность действий К. (так как заболевание у нее действительно имелось), 17 мая 2013 года она обратилась в полицию с заявлением о проведении проверки правомерности поведения врача, дала согласие на участие в оперативном эксперименте.

Получив от сотрудников полиции 2500 рублей, 20 мая 2013 года она пришла на прием к К. По завершении процедуры закрытия «больничного листа» она спросила у врача, куда положить деньги. К. приоткрыла лежавший на столе ежедневник, куда она положила 2500 рублей и вышла из кабинета.

При изучении личности Б. установлено, что в период с 2003 по 2012 года она пятикратно осуждалась за кражи и незаконное обращение с наркотическими средствами. В марте 2013 года в отношении нее прекращено производством «очередное» уголовное дело по краже в связи с истечением срока уголовного преследования. С 2010 по 2013 годы четырежды привлекалась к административной ответственности за мелкое хулиганство, распитие спиртных напитков, появление в общественных местах в состоянии опьянения. После окончания 9-ти классов нигде не обучалась, не работала. Не документирована (со слов К. паспорт ею утерян в начале 2013 года).

Таким образом, сотрудниками полиции к участию в оперативном эксперименте было привлечено лицо, чья личность надлежащим образом не была удостоверена.

Апелляционная инстанция обращает внимание, что само обращение заявителя в лечебно-профилактическое учреждение за листком нетрудоспособности было надуманным, фикцией.

Так, Б. сообщала, что не болела, а чувствовала лишь недомогание. Настоящей же причиной получения «больничного» являлась необходимость в оформлении кредита в Банке в г. Белгороде, в то время как работодатель ее не отпускал.

Установлено, что с 16 по 20 мая 2013 года (дни проведения оперативного эксперимента) Б. по заявлению брала на предприятии отпуск без содержания. Эти дни ей не оплачивались. Листок нетрудоспособности за этот период Б. в организацию не предоставляла.

Следовательно, обращение Б. в лечебное учреждение за листком нетрудоспособности не было обусловлено жизненной необходимостью, поскольку потребности отпроситься с работы не имелось, а состояние здоровья не препятствовало ей осуществить поездку в г. Белгород для решения финансовых вопросов.

Анализ показаний Б. свидетельствует о том, что именно от нее впервые прозвучало «предложение» взятки – заданный врачу вопрос, должна ли она что-либо К. за листок нетрудоспособности.

Эти аспекты (вкупе с данными о личности «больной») девальвируют утверждения Б. о мотивах обращения в полицию с заявлением о взяточничестве.

В ее поведении суд второй инстанции усматривает злонамеренность и провокационность, в то время как результаты оперативного эксперимента должны были исключать возможность любого воздействия на подозреваемого, побудившего последнего к совершению преступления.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция соглашается с выводом суда, что в рассматриваемом случае имела место провокация взятки, которая делает недопустимыми («плодами отравленного дерева») полученные в результате ОРМ доказательства (первичные признания К. и свидетеля Ж., сотрудников полиции Д. и С., протоколы осмотров, заключения фоноскопических экспертиз и другие доказательства, поскольку они являются производными нелегитимных действий.

При таких обстоятельствах оправдательный приговор является законным и обоснованным (дело № 22-№/2013).

Данное судебное решение раскрывает еще один признак провокации, который выражается в следующе. Принятие лицом материального вознаграждения в результате побуждения к этому со стороны сотрудников правоохранительных органов и привлеченного с их стороны агента не может рассматриваться как уголовно наказуемое деяние, поскольку отсутствовали достаточные доказательства того, что в отношении К. имелась оперативная информация о предыдущем получении взяток и о ее склонности к совершению подобных преступлений.

Следовательно, проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении конкретного лица допускается только при наличии соответствующих сведений, указывающих на признаки преступного деяния либо на лиц, в какой-либо форме проявивших преступные намерения, и которые свидетельствуют о их готовности к совершению преступления.

В этой ситуации инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц правоохранительных органов. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления, несомненно могут быть признаны провокацией преступления.

Следовательно, об отсутствии провокации может свидетельствовать наличие у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения этим лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Далее рассмотрим вопросы квалификации преступлений.

При квалификации преступлений важнейшим вопросом является анализ уголовно-правовых норм, уяснение их содержания с целью последующего правильного применения к фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Несоблюдение правил уголовно-правовой квалификации влечет нарушение основополагающего принципа законности. Поэтому первостепенной задачей следственных и судебных органов является правильный выбор подлежащих применению уголовно-правовых норм.

Одной из проблем, с которой сталкивается правоприменитель, являются трудности в отграничение составов преступлений «получение взятки» и «мошенничества».

Получение взятки является одним из видов проявления коррупции и предусматривает использование должностным лицом своих властных полномочий и доверенных законом прав в целях личной выгоды.

Мошенничество направлено на извлечение выгод имущественного характера и представляет собой одну из форм хищения.

Взятка и мошенничество являются общественно-опасными деяниями, запрещенными законом под угрозой уголовного наказания.

Состав преступления ст.290 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Законодательная конструкция объективной стороны указанного состава преступления выстроена таким образом, что к уголовной ответственности по ст. 290 УК возможно привлечь только в том случае, если взятка передается за действия, которые входят в служебные полномочия должностного лица либо последнее в силу своего служебного положения может способствовать таким действиям.

Полномочия должностного лица определяются совокупностью определенных прав и обязанностей, которыми оно наделено законом, подзаконными актами, ведомственными нормативными документами в связи с занимаемой должностью.

Обязанности должностного лица можно подразделить на общие и специальные. Круг общих обязанностей независимо от занимаемой должности и ведомственной принадлежности определен в ФЗ № 79 от 27.07.2004г. «О государственной гражданской службе РФ». Специальные обязанности обусловлены характером выполняемой работы и специализацией профессиональной деятельности.

В связи с чем следует констатировать, что служебные полномочия должностного лица, его должностное положение определяются строго в рамках его служебной компетенции.

Требуется особо заметить, что специальные служебные полномочия, на основании которых должностное лицо функционально действует по службе, должны быть надлежащим образом и с соблюдением установленного порядка юридически оформлены (например: служебным контрактом, приказом и подпиской об ознакомлении с должностными и функциональными обязанностями и т.д.).

С субъективной стороны получение взятки всегда совершается с прямым умыслом, т.е. при доказывании данного состава преступления необходимо установить, что должностное лицо получает взятку за действия, которые входят в его служебные полномочия либо оно в силу своего служебного положения может способствовать таким действиям и желает этого.

Статья 159 УК предусматривает ответственность за хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Из приведенных положений диспозиций без труда устанавливается, что статьи 290 и 159 УК РФ существенно различаются между собой по объективной стороне, по объектам преступного посягательства, по субъективной стороне состава преступления.

*** «Приговором Волгоградского областного суда К. признан виновным по п. «г» ч.4 ст.290 УК РФ, а именно в том, что являясь должностным лицом -председателем Волгоградской Городской Думы и депутатом указанной Думы, получил от Ш. лично взятку в виде денег в сумме 300000 рублей.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указанный приговор изменила, указав следующее.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, касающиеся места, времени и размера денежной суммы, полученной К. от Ш..

Вместе с тем приведенными в приговоре доказательствами вывод суда о том, что К. получил деньги в качестве взятки от Ш. за действия в пользу взяткодателя, которым он в силу своего должностного положения мог способствовать, не подтверждается.

В стадии предварительного следствия и в судебном заседании осужденный К. показывал, что он, нуждаясь в деньгах, согласился принять 300000 руб. от Ш., который, действуя в пользу ОАО "Химпром", просил его содействовать скорейшему принятию городской Думой нормативного акта, регламентирующего порядок определения размера земельного налога, заверил Ш. в таком содействии, хотя ничего делать в пользу ОАО "Химпром" не собирался, не делал и сделать не мог.

Показания осужденного о том, что он ничего не мог сделать в пользу ОАО "Химпром", подтверждаются ответом и.о. председателя Волгоградской городской Думы N 16-02вс/428с, согласно которому проект постановления "Об установлении дифференцированных ставок земельного налога по оценочным зонам территории Волгограда" был направлен администрацией г.Волгограда в Думу для рассмотрения 13.07., а отозван из Думы 23.11. (то есть задолго до получения осужденным денег). Хотя этот документ исследовался в судебном заседании, в приговоре оценка ему не дана.

Квалифицируя действия К. по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ, суд первой инстанции не учел, что особенность данного состава преступления состоит в том, что взятка может быть получена как за незаконные действия (бездействие) должностного лица, так и за действия (бездействие), которые входят непосредственно в его компетенцию, и должностное лицо было вправе в установленном порядке выполнить в пользу взяткодателя или представляемых им лиц то или иное действие либо, напротив, не принимать никаких мер, либо могло способствовать таким действиям (бездействию).

По данному уголовному делу К. нельзя признать обоснованно осужденным за получение взятки, поскольку приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденный, получая от Ш. деньги, не только не собирался в пользу ОАО "Химпром" совершить действия по способствованию ускорения принятия городской Думой законопроекта, но в силу отсутствия последнего в Думе он и не мог совершить такие действия.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что осужденный осознавал, что заверяя Ш. совершить с использованием своих полномочий председателя городской Думы в пользу ОАО "Химпром" действия, связанные с ускорением принятия Думой правового акта, но которые при этом он совершать не собирался и не мог их совершить по причине отсутствия такого правового акта в Думе, тем самым вводил Ш. в заблуждение относительно своих возможностей и, получив за это деньги в сумме 300000 руб., совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества в крупном размере с использованием своего служебного положения.

При таких данных приговор подлежит изменению, действия К. следует переквалифицировать со ст.290 ч.4 п. «г» на ст. 159 ч. 3 УК РФ как мошенничество, совершенное им с использованием своего служебного положения в крупном размере».

Попробуем разобраться в сути допускаемых судами ошибок.

Обязательным признаком состава получения взятки является связь между действиями должностного лица, связанными с его служебными полномочиями и фактом получения взятки, т.е. взятка должна являться условием, при наличии которого должностным лицом будут совершены конкретные действия (бездействие). При этом не любые действия, а лишь те, которые должностное лицо правомочно или обязано выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.

Действия должностного лица, направленные на получение выгод имущественного характера и совершенные в отсутствие служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение не могут быть квалифицированы по ст.290 УК.

*** «Московским городским судом К. был осужден по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Он был признан виновным в том, что, являясь должностным лицом - судебным приставом-исполнителем отдела службы судебных приставов по ЗАО управления юстиции г. Москвы (ОССП по ЗАО г. Москвы), получил взятку в крупном размере за совершение в пользу взяткодателя и представляемых им лиц действий, входящих в его служебные полномочия, а именно в том, что К. потребовал от начальника юридического отдела ОАО "Транспортная компания "Фили" Ф. взятку в виде денег в сумме 5 тыс. долларов США за направление в территориальное бюро технической инвентаризации (ТБТИ) "Западное-1" постановления о снятии ареста на принадлежащие этому ОАО строения. В момент передачи взятки К. был задержан.

Президиум Верховного Суда РФ приговор в отношении К. изменил, переквалифицировал его действия со ст.290 ч.4 п. «г» на ч.3 ст.159 УК РФ, установив и указав следующее.

Допрошенный в судебном заседании К., признал факт получения им от Ф. 5 тыс. долларов США и отсутствие у него как судебного пристава-исполнителя служебных полномочий снять арест с нежилых помещений, принадлежащих ОАО "Транспортная компания "Фили".

По смыслу закона под действиями (бездействием) должностного лица, которые оно совершает в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые оно правомочно или обязано выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.

Служебные полномочия судебного пристава-исполнителя К. регламентировались ФЗ от 21 июля 1997 г. "О судебных приставах", ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" и положением "О территориальном подразделении (отделе) службы судебных приставов г. Москвы" от 8 октября 1998.

Приобщенные к материалам уголовного дела копии определения и решения Арбитражного суда г. Москвы и письмо председателя Дорогомиловского районного суда г. Москвы подтверждают то обстоятельство, что судебных решений об аресте нежилых помещений, принадлежащих ОАО "Транспортная компания "Фили", судами не принималось.

В должностные полномочия К. - судебного пристава-исполнителя не входило право налагать арест на недвижимость должника или снимать ранее наложенный арест.

Получение судебным приставом К. от представителя ОАО "Транспортная компания "Фили" Ф. 5 тыс. долларов США за действия, которые он не мог осуществить из-за отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать как совершение мошенничества в крупном размере. В связи с чем, действия К. следует переквалифицировать с п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст.30, ч. 3 ст. 159 УК РФ».

Диспозиция ст.290 УК не предусматривает исполнение конкретных действий за получение взятки. Должностное лицо может получить взятку за совершение действий, которые входят в круг его служебных полномочий, но затем таковые в пользу взяткодателя, например, намеренно не совершить. В данном случае взяткодатель обманут, но квалификация таких действий должностного лица будет охватываться ст.290 УК. Главное, необходимо установить, что в момент получения взятки должностное лицо осознавало, что оно получает деньги, иное имущество или выгоды имущественного характера за совершение действий (бездействия), которые входят в круг его служебных полномочий.

Если же должностное лицо путем явного обмана и доверия со стороны другого лица, вводит последнее в заблуждение, добиваясь, таким образом, получения денег или иного имущества, при этом осознавая, что выполнение обещаемых действий не входит в круг его служебных полномочий, такие действия должностного лица не могут образовать состава преступления, предусмотренного ст.290 УК, а требуют квалификации по ст.159, мошенничество, совершенное путем обмана.

В данном случае, в наличии два признака отграничения взятки от мошенничества - это отсутствие должностных полномочий и умысел на обман.

*** «Приговором Московского городского суда Б. осужден по п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Он был признан виновным в том, что работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении него имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долларов США. При передаче денег Б. был задержан.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации действия Б. переквалифицировал со ст.290 ч.4 п.п. «в, г» на ст.30 ч.3 ст.159 ч.3 УК РФ по следующим основаниям.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить, покровительства оказать также не мог.

Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего.

С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.

Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что Б. был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р.

Кроме того, ни органы следствия, ни суд не указали, какой ущерб законным интересам потерпевшего могли причинить действия (бездействие) осужденного при неисполнении его требования о даче взятки или какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи с его деятельностью по таможенной службе.

Вместе с тем если вначале осужденный по службе мог контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел.

Таким образом, фактически Б., используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по не зависящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ, - покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения» (Дело № 155п02пр).

О явных признаках мошенничества могут свидетельствовать изготовление и использование должностным лицом заведомо фиктивных документов с целью получения денег или иного имущества.

*** «Приговором Ульяновского областного суда Ш. был осужден по ст.30 ч.3, ст.290 ч.4 п. «г» УК РФ, а именно за то, что, являясь начальником управления по налоговым преступлениям УВД Ульяновской области, покушался 7 апреля 2005 года на получение взятки в сумме 300 000 рублей от Н., за совершение действий в его пользу.

П. осужден по ст.33 ч.5, ст.30 ч.3, ст.290 ч.4 п. «г» за пособничество в покушении на получение взятки.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указанный приговор изменила, действия Ш. были переквалифицированы на ст.30 ч.3, ч.3 ст.159 УК РФ, а действия П. на ст.33 ч.5, ст.30 ч.3, ст.159 ч.3 УК РФ по следующим основаниям.

Потерпевший Н. показал в суде, что во время встречи Ш. предъявил ему аналитическую справку, из которой следовало, что ООО «Авто-рай», которым он руководил, уклоняется от уплаты налогов и сообщил, что эти проблемы возможно решить через его представителя – П.

21 марта он встретился с П., и тот предложил заплатить за решение проблемы 20 000 долларов США. 7 апреля Н. передал П. 300 000 рублей. В это время П. был задержан. П. не отрицал в суде факты своих встреч с Н., требования передачи денег за прекращение проверки, а также обстоятельства их получения.

Согласно протоколу осмотра в системном блоке компьютера П. была обнаружена информация в виде справки о сокрытии одним из учреждений ООО «Авторай» прибыли от налогообложения.

Вместе с тем, квалификация действия осужденных как взяточничество не основана на материалах дела.

Судом установлено, что П., содействуя Ш. в целях получения от Н. денег, составил «аналитическую» справку, в которой привел не основанную на имеющихся у него сведениях информацию об уклонении ООО «Авторай» от уплаты налогов и передал ее Ш.

Данную справку Ш. использовал при встрече с руководителем 000 «Авторай» - Н. с целью склонения последнего к передаче денег.

Таким образом, судом установлено, что осужденные использовали ложные сведения для введения Н. в заблуждение, с целью получения от него денег.

При таких обстоятельствах действия Ш. следует квалифицировать как покушение на мошенничество с использованием своего служебного положения в крупном размере, а действия П., как пособничество данному преступлению».

Не могут быть квалифицированы по ст.290 УК действия должностного лица, если последнее посредством использования своего служебного положения (доступ к печати и фирменным бланкам организации), изготовило и использовало заведомо подложные документы с целью получения денег или иного имущества.

*** «Органами предварительного следствия прокуратуры г. Наро-Фоминска Московской области К. было предъявлено обвинение по п. «в» ч.4 ст.290 УК РФ, которое выражалось в следующем. 25 июля К. приехал в совхоз Крекшино, пришел в квартиру Н., представился сотрудником Госнаркоконтроля и показал Н. поддельное постановление о производстве обыска по месту ее жительства и потребовал от нее 5000 долларов США, сообщив заведомо ложную угрозу о том, что в случае, если она не передаст денежные средства, то по месту ее жительства будет произведен обыск, в результате которого будут обнаружены наркотические средства, за что Н. будет привлечена к уголовной ответственности. В момент передачи денег К. был задержан сотрудниками милиции.

Приговором Наро-Фоминского городского суда Московской области действия К. были квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ. Суд в приговоре указал, что в отношении Н. уголовное дело возбуждено не было, в служебные полномочия К. не входило производство обыска по месту жительства Н. Им было изготовлено заведомо подложное постановление о производстве обыска с целью получения обманным путем денежных средств от Н. В связи с чем действия К. следует квалифицировать как мошенничество с использованием своего служебного положения».

Диспозиция ст.159 УК РФ предусматривает установление двух способов совершения мошеннических действий – это обман или злоупотребление доверием. При этом следует отметить, что данные способы указаны в норме закона в альтернативе и разделены союзом «или». Из чего следует, что применительно к одному и тому же единичному действию обвиняемого не могу быть применены одномоментно два способа его совершения и обман и злоупотребление доверием, поскольку уголовное право разделяет оба таких способа на самостоятельные с различными признаками их определения и установления.

Обман характеризуется, прежде всего, как предумышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведение которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений.

Обман –это прежде всего предумышленное искажение действительного положения вещей, сознательная дезинформация потерпевшего, преднамеренное введение его в заблуждение относительно определенных фактов, обстоятельств, событий в целях побудить его по собственной воле передать имущество.

Злоупотребление доверием характеризуется использованием особых доверительных отношений, сложившихся между мошенником и потерпевшим, в основе которых лежат, как правило, гражданско-правовые либо трудовые отношения, вытекающие из договора, соглашения.

Состав получения взятки таких признаков не содержит.

По смыслу закона, при совершении мошенничества обман служит средством введения потерпевшего в заблуждение, под влиянием которого он добровольно передает виновному свое имущество (право на имущество), не осознавая истинных намерений последнего.

Состав получения взятки такими признаками также не обладает.

Основным действием при мошенничестве является процесс изъятия имущества из владения собственника, обусловленный обманом или злоупотреблением доверием со стороны субъекта преступления. Однако способы мошенничества сами по себе еще не есть изъятие имущества и его обращение в пользу субъекта преступления. Они выступают в роли вспомогательного действия по незаконному отчуждению имущества. При этом преступник именно этими способами нейтрализует сознание и волю потерпевшего, чем достигает цели безвозмездного обращения переданного ему имущества в свою пользу.

Определяя отграничительные признаки между такими состава преступлений, как получение взятки и мошенничество, следует помнить, что в силу требований ст.8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является установленный судом юридический факт совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.